【2021法考】每日一题，通关180

2021.4.18【每日一题】

关于不作为犯罪，下列哪些选项是错误的？

A.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

B.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

【考点】不作为犯的成立条件

【答案解析明日“每日一题”附上】

【每日一题】2021.04.17解析

2021.4.17【每日一题】

甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪些选项是错误的？

A.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

B.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

C.甲的行为属于防卫过当

D.甲的行为仅成立正当防卫

【考点】作为义务的来源，正当防卫，防卫过当

【解析】一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。例如，甲欲杀乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。乙有无救助甲的义务？没有。理由：（1）甲的危险不是由乙创设的。（2）乙的防卫行为具有正当性，这是乙的权利。（3）由于甲砍杀乙，乙的防卫行为导致甲死亡，不构成防卫过当。

但是，防卫过当行为能够成为先行行为而产生作为义务。例如，甲仅想轻伤害乙，用木棒打乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。乙有无救助甲的义务？主流观点认为，乙有救助义务，理由是，甲死亡，意味着乙防卫过当。防卫过当应负刑事责任。因此，乙有防止过当结果（甲死亡）发生的义务。

本题中，第一，乙对甲只是一般伤害，甲的防卫行为致乙重伤，题干提示仍在防卫限度之内，表明此时甲的防卫行为没有导致过当结果，但是乙最终死亡，而该死亡结果与甲的防卫行为有因果关系，此时甲的防卫行为导致了过当结果。因此，最终而言，甲构成防卫过当。故C项正确，D项错误。

第二，死亡结果除了与甲的防卫行为有因果关系，是否还与甲的不救助行为有因果关系？

主流观点认为，甲的防卫行为致乙重伤，便对乙创设了致命危险流，危险流发展过程中，甲的不救助为危险流顺利发展保驾护航，该致命危险流实现为死亡结果，因此，死亡结果由作为（先前防卫行为）与不作为（后面不救人）共同导致，属于多因一果。

（1）先前防卫行为构成防卫过当，应负刑事责任。甲的防卫过当负刑事责任的具体罪名应是过失致人死亡罪，因为甲的防卫行为具有防卫意识，并没有犯罪故意，而且在实施防卫行为时并不想致乙死亡，因此不构成故意杀人罪。

（2）后面的不作为构成不作为犯罪。如果甲认为乙不会死而离开，则甲构成不作为的过失致人死亡罪，属于过于自信的过失。如果甲认为乙会死，但持放任态度而离开，则甲构成不作为的故意杀人罪。以不作为的故意杀人罪为例，接下来的问题是，与防卫过当构成的过失致人死亡罪，在罪数上如何处理？首先不能数罪并罚，因为如果数罪并罚，则意味将死亡结果评价了两次、处罚了两次，违反了禁止重复评价原则，因为甲的前后行为只导致了一个死亡结果。因此，应当根据吸收犯的原理，重罪吸收轻罪，也即故意杀人罪吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪。

有种错误观点认为，死亡结果只是由不作为（后面不救人）独立导致，是一因一果，只与不作为有因果关系。甲前面的防卫行为只是导致重伤结果，构成正当防卫，由于与死亡结果没有因果关系，因此不构成防卫过当。死亡结果是由不救助行为独立导致的，不救助行为独自对死亡结果负责，独立构成不作为犯罪。这个不作为犯罪与防卫行为无关。AB项就是这种观点。然而，这种观点不符合因果关系的基本原理。死亡结果与甲的防卫行为有因果关系，甲的防卫行为构成防卫过当。甲的防卫行为导致乙重伤，这只是防卫行为的阶段性结果，而非最终结果，不能将阶段性结果作为最终定论。因此，AB项说法错误。

提示：如果AB项中去掉“独立”二字，则AB项说法是正确的。这是因为，死亡结果是由防卫行为和不作为共同导致的，防卫行为构成防卫过当，不作为构成不作为犯罪。加上“独立”二字，意思是，死亡结果与防卫行为没有因果关系，只由不作为犯罪来负责。这种说法便是错误的。由于“独立”二字的含义过于隐晦，导致当年许多考生答错。这种答错不能完全怪考生。

综上所述，本题答案为ABD。