【2021法考】每日一题，通关180

2021.4.22【每日一题】

关于不作为犯罪，下列说法错误的有？

A.警察李某抓捕了吸毒人员王某（女），进行强制戒毒。王某有一个5岁女儿独自在家，被王某锁在家里。王某将该情况告知李某，要求妥善安顿女儿。李某因疏忽而忘记此事。几天后，王某的女儿饿死在家中。李某不成立不作为的玩忽职守罪

B.吸毒人员吴某常常把自己年幼的孩子独自留在家中而出去吸毒。某次，吴某明知家中有孩子，出门十日才回家，其年幼孩子在被隔绝的家中饿死。吴某构成不作为的故意杀人罪

C.赵某明知邻居钱某有癫痫，出于故意而与邻居钱某吵架，使其发病，浑身抽搐。赵某见状故意不救助，钱某因无人救助而死亡。赵某构成不作为的故意杀人罪

D.孙某驾车不慎撞倒行人金某之后，为逃避法律责任，将昏迷的金某拖到隐蔽的山洞里，金某因无人救助而死亡。孙某构成不作为的故意杀人罪

【考点】不作为犯的认定

【答案解析明日“每日一题”附上】

【每日一题】2021.04.21解析

2021.4.21【每日一题】

关于不作为犯罪，下列哪些选项是错误的？

A.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性

B.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素

D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯

【考点】不作为犯的成立条件

【解析】A项，不真正不作为犯的第二项成立条件是要有履行能力，也即要有作为可能性。虽然行为人有作为义务，但是缺乏履行能力（作为可能性），在此情形下没有履行作为义务，不构成不作为犯，因为法律不能强人所难。这一条件没有例外。不能认为，在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务，但是他不会游泳，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。A项说法错误。

B项，“法无明文规定不为罪”的原则是指罪刑法定原则。不作为犯罪的认定必须遵守罪刑法定原则。有人认为，作为犯有积极举动，而不作为犯是消极静止，将消极静止认定为犯罪，是“无中生有”，是借用（类推适用）作为犯的构成要件，因此违反了罪刑法定原则。然而，这种看法是错误的。第一，认定一个人构成真正不作为犯不违反罪刑法定原则。这是因为，真正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。第二，认定一个人构成不真正不作为犯，也不违反罪刑法定原则。不真正不作为犯也有法律规定的构成要件，并不是借用（类推适用）作为犯的构成要件。例如，刑法第232条规定了故意杀人罪的构成要件，其中并没有指出该构成要件仅指作为犯的构成要件。实际上，该构成要件既包含了作为犯的构成要件，例如开枪将婴儿打死，也包含了不作为犯的构成要件，例如母亲将婴儿饿死。

应注意的是，虽然不真正不作为犯有法律规定的构成要件，但是法律不可能将其中每一个构成要件规定得都很明确。此时需要用解释方法来解释其含义。例如，不真正不作为犯的第一个构成要件“作为义务”的来源根据，法律不可能列举出所有的作为义务的来源根据，此时需要用解释方法来解释。有些作为义务的来源根据便不限于法律规定的义务。例如，甲不慎撞倒乙，致乙受伤。甲的撞击行为给乙制造了危险，该行为便成为先行行为，能够产生作为义务。法律并没有规定“先行行为”是作为义务的来源根据，但“先行行为”却能够成为作为义务的来源根据。B项说法错误。

C项，不真正不作为犯，是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴儿时称为不真正不作为犯。行为犯是指不将实害结果（危害结果）作为犯罪成立条件或既遂条件的犯罪，例如，生产、销售假药罪，非法侵入住宅罪等。结果犯是指将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件的犯罪，例如故意杀人罪、故意伤害罪等。作为的故意杀人罪是结果犯，不作为的故意杀人罪（不真正不作为犯）也是结果犯，也即实害结果（死亡结果）是故意杀人罪既遂犯的构成要件要素。因此，行为犯与不作为犯，结果犯与作为犯，没有必然对应关系。C项说法错误。

D项，说法正确。具体而言，放火罪是危害公共安全犯罪，可以由不作为构成，例如，甲在酒店房间不慎撞倒蜡烛，故意不灭火，引起火灾，构成不作为的放火罪。故意杀人罪是侵犯公民人身权利犯罪，可以由不作为构成，例如，母亲将婴儿饿死，构成不作为的故意杀人罪。侵占罪是侵犯财产犯罪，可以由不作为构成，例如，甲将代为保管的他人财物拒不返还，成立不作为的侵占罪。D选项正确。

综上所述，本题答案为ABC。