【2021法考】每日一题，通关180

2021.7.27【每日一题】

关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

【答案解析下期“每日一题”附上】

【每日一题】2021.07.26解析

2021.7.26【每日一题】

关于不作为犯、正当防卫及紧急避险，说法正确的有？

A.父亲撞见歹徒持刀抢劫女儿，与歹徒发生激烈搏斗，搏斗中杀死歹徒。父亲成立正当防卫

B.身材高大的郑某深夜在家中听到厨房有动静，走去一看，发现身材瘦小的小偷吴某正试图从窗户爬进来盗窃，下半身还卡在窗外，于是拿起菜刀将不易躲避的吴某砍成重伤。郑某成立正当防卫

C.田某与妻子在河边散步，后田某坐在河边玩手机游戏。妻子不慎失足跌入水中，大声呼叫。田某见此情景仍玩手机游戏，不去施救。妻子溺水身亡。田某成立不作为故意杀人罪

D.李某驾车不慎撞伤周某，导致重伤。李某的车辆坏了，无法行驶。为了尽快将周某送去医院，李某拦住了王某的车，要求王某帮忙送医院，王某拒绝。情急之下，李某将王某打成重伤，并抢去车辆将周某送去医院。李某成立正当防卫

【解析】A项，第一，正当防卫的防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当防卫。第二，正当防卫的限度条件，是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫是否过当的判断依据：必要性与相当性。（1）必要性是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就有可能过当。这主要是从如何制止不法侵害的角度考虑问题。（2）相当性是指比例原则。不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。不法侵害越轻，则防卫级别也应越轻。这主要是从均衡性和比例原则考虑问题。注意：必要性是第一位的标准，相当性是第二位的标准。

本题中，父亲作为第三人可以实施正当防卫。歹徒持刀抢劫女儿，父亲为了制止歹徒的不法侵害，与歹徒发生激烈搏斗，搏斗中杀死歹徒。这种防卫行为不过当，因为歹徒的不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，并且歹徒与父亲激烈搏斗，表明对父亲也实施严重危及人身安全的暴力犯罪，因此防卫行为导致歹徒死亡，并不过当。刑法规定的特殊正当防卫也能为父亲的防卫不过当提供根据。刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，A项说法正确。

B项，吴某实施的是盗窃罪，属于财产犯罪，侵犯的是财产法益，没有侵犯人身法益，而郑某将其打成重伤，在法益衡量上不具有相当性。如果吴某携带凶器入户抢劫，则郑某将其打成重伤，并不过当。
郑某构成防卫过当。防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。防卫过当不是罪名，郑某具体构成罪名是故意伤害罪，因为郑某对重伤结果持故意心理。防卫过当的主观罪过形式，多数观点认为，既包括故意，也包括过失。例如，主人得知小偷今晚会再次从阳台入室盗窃，便在阳台设置一个防卫装置。小偷翻入阳台时，防卫装置启动，小偷人头落地。主人对小偷的死亡持直接故意，构成故意杀人罪。B项说法错误。

C项，妻子不慎落水，属于非自愿而陷入危险境地。从法律规定的特别关系角度看，丈夫有保护妻子、救助妻子的义务。丈夫故意不履行该义务，构成故意的不作为犯罪。从等价性角度看，丈夫已经达到不作为的故意杀人罪的程度。关于等价性，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质，行为人支配危险发展的程度高低。例如，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观，故意不解救，王某被杀死。乙的不作为只是达到滥用职权罪的程度，没有达到故意杀人罪的程度。又如，丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被活活杀死。丙的不作为达到故意杀人罪的程度。C项说法正确。

D项，首先注意本题与2019年另一道试题的区别，后者是：甲驾车不慎将行人乙撞成重伤，甲想逃离。行人丙看到这一情景，要求甲将乙送往医院，甲拒绝并欲逃离。丙便将甲打成轻伤，威胁并强迫甲将乙送往医院。甲害怕被丙继续殴打，便答应将乙送往医院。丙的行为构成？答案是正当防卫，属于对甲的不作为的不法侵害的正当防卫。然而，本题中，王某作为无关的第三人，并没有救助周某的义务，不存在不作为的不法侵害，因此不能认为李某属于制止不作为的不法侵害的正当防卫。D项说法错误。

综上所述，本题答案为AC。