【2021法考】每日一题，通关180

2021.8.9【每日一题】

关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？

A.成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性

B.成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性

C.成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女

D.成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪

【答案解析下期“每日一题”附上】

【每日一题】2021.08.06解析

2021.8.6【每日一题】

关于罪过，下列哪些选项是错误的？

A.甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过

B.甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂

C.甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件

D.甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果

【解析】A项，某个真正身份犯如果是故意犯罪，就要求行为人对定罪身份（也称构成身份）有认识。例如，渎职犯罪都是真正身份犯，定罪身份是国家机关工作人员。如果行为人没有认识到自己是国家机关工作人员，那么就不可能构成故意的渎职犯罪，但可能构成过失的渎职犯罪。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。该罪的罪过形式是过失而不是故意。该罪与滥用职权罪的区别在于，后者的罪过形式是故意。

本题中，甲没有认识到自己是国家机关工作人员，则不构成滥用职权罪（故意的渎职犯罪），但可构成玩忽职守罪（过失的渎职犯罪）。甲竟没有认识到自己的身份是国家机关工作人员，这本身就是一种过失。因此甲存在罪过，也即犯罪过失。应注意的是，没有故意不等于没有罪过，因为罪过形式还包括过失。A项说法错误。

B项，不同犯罪构成间的错误，也称抽象的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，而且分别属于不同的犯罪构成，也即这种错误跨越了不同犯罪构成。例如（花瓶案），甲欲开枪打死乙，没有瞄准，打碎了乙身旁的珍贵花瓶。甲主观认识的事实（杀死乙）与实际发生的事实（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成，属于不同犯罪构成间的错误。处理不同犯罪构成间的错误，方法是：进行两次三段论推理。也即，既然称为不同犯罪构成间的错误，必然存在两个不同罪名的犯罪构成，找出来后，分别作为大前提，分别进行三段论推理，如果得出的两个结论均有罪，那么就属于想象竞合犯，择一重罪论处。对于上述花瓶案，两个犯罪构成分别是：故意杀人罪和故意毁坏财物罪，分别作为大前提，分别推理，结论：甲构成故意杀人罪未遂，不构成故意毁坏财物罪（过失毁坏财物的行为无罪）。

本题中，甲属于不同犯罪构成间的打击错误。甲对乙构成故意杀人罪未遂，对乙的名车不构成故意毁坏财物罪，属于过失毁坏财物，过失毁坏财物的行为不构成犯罪，按照民事赔偿处理。B项说法正确。

C项，考查两个考点。第一，紧急避险的问题。具体而言是自招危险问题，也即自己的违法行为制造针对自己的危险。对此的具体判断标准是：

（1）行为人如果是故意自招危险，也即故意利用正当防卫、紧急避险实现不法意图。行为人反击这种危险，不成立正当防卫和紧急避险。行为人躲避这种危险，可成立紧急避险。

（2）行为人如果是过失自招危险，也即不想利用正当防卫、紧急避险实现不法意图。行为人反击这种危险或躲避这种危险，可成立紧急避险。

本题中，甲想毒死乙的狗，向狗扔有毒肉块，狗不吃，却扑向甲。首先，这种情况不属于故意自招危险，也即甲并不想挑起狗的反扑，不想制造针对自己的“危险”，然后利用“紧急避险”杀死狗。其次，这种情况属于过失自招危险，也即没想到狗竟然会扑向自己，但是即便如此，甲反击狗，不成立紧急避险，因为这种情况与上述例4不同，例4中甲没有犯罪故意，而本案中甲有犯罪故意，甲在实施故意犯罪，此时狗的反扑属于主人设立的防卫装置在发挥作用，在制止不法侵害，属于主人的正当防卫行为。对正当防卫不能正当防卫，对正当防卫的反击属于故意犯罪。甲对正当防卫的反击属于继续实施故意犯罪。因此，甲反击杀死狗，构成故意毁坏财物罪。

第二，本题还考查狭义的因果关系错误。狭义的因果关系错误，是指行为人预想的因果历程样态与实际发生的因果历程样态不一致。例如，甲将乙推入井里，欲淹死乙，井里没水，摔死了乙。如何处理？首先，在客观上，甲的行为与乙的死亡存在因果关系；其次，在主观上，不要求行为人认识到因果关系的具体样态，即使没有认识到或产生认识错误，也不影响犯罪故意的确立。因此，甲构成故意杀人罪既遂。结论：狭义的因果关系错误，行为人成立故意犯罪既遂。注意，该结论有个预设前提：在客观上行为人的行为与危害结果有因果关系。例如，甲欲毒杀乙，用剧毒蘑菇做了一道菜，蘑菇凉拌鱼丸，端给乙。乙没吃蘑菇，吃了鱼丸。由于鱼丸过期变质产生毒素，毒死乙。客观上，甲的毒杀行为与乙的死亡没有因果关系，甲构成故意杀人罪未遂。

本题中，甲想毒死乙的狗，实施故意毁坏财物罪，最后狗也被甲杀死了。甲预想的狗的死法（毒死）与实际发生的死法（刺死）不一致，属于狭义的因果关系错误。在客观上，甲的刺杀行为与狗的死亡有因果关系。在主观上，甲有杀害狗的故意，因此甲构成故意毁坏财物罪既遂。C项说法错误。

D项，疏忽大意的过失，是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种危害结果的心理。其中，应当预见的结果，不是泛指一切可能的危害结果，而是具体过失犯罪中的作为构成要件的危害结果。刑法分则规定的每一个具体过失犯罪，其成立都要求造成一个具体特定的危害结果。应当预见的结果就是成立该过失犯罪所要求的具体特定的危害结果。例如，过失致人死亡罪，如果是疏忽大意的过失，则应当预见的危害结果是指致人死亡的结果。同样的，过失致人重伤，如果是疏忽大意的过失，则应当预见的危害结果是指致人重伤的结果。这便是具体的结果观。本题中，既然交代甲因疏忽大意而致人死亡，那么甲应当预见而没有预见的危害结果应是死亡结果。所以，D项说法错误。

综上所述，本题答案为ACD。