【2022法考】每日一题，通关180

2022.04.26【每日一题】

关于不作为犯罪，下列选项错误的是？

A.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

【考点】不作为犯的成立条件

【解析】A项，在法律上，甲对母亲有救助义务，但对女友没有救助义务。在客观要件阶段，甲不救助母亲构成不作为。如果存在违法性阻却事由，则可以排除甲的这种不作为的违法性；如果不存在，则甲最终构成不作为犯罪。A项说法正确。

B项，就故意的不作为犯而言：（1）行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意。例如，甲路过河边，看到有人落水，误以为是无关的陌生人落水，没有施救，实际上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有认识到是自己的小孩（作为义务的基础事实），不是故意犯罪，但如果有认识的可能性，存在过失，则甲成立过失的不作为犯罪，也即不作为的过失致人死亡罪（以符合不作为犯的客观要件为前提）。

（2）行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责。例如，甲路过河边，看到自己的小孩落水，误以为自己没有救助义务，没有施救，小孩溺亡。甲的认识错误属于法律认识错误，不知法者不免责。甲成立故意的不作为犯罪（遗弃罪或不作为的故意杀人罪）。一般人只要认识到是自己的孩子、妻子、父母，就会认识到有刑法上的救助义务。甲不可能认识不到这一点，甲具有认识到这一点的可能性。

题中丈夫认识到对方在法律上仍是自己的妻子，说明对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但是对是否产生刑法上的作为义务产生了认识错误，这属于法律认识错误，不会排除丈夫的犯罪故意，不能免除责任。因此，丈夫构成故意的不作为犯。从等价性程度看，丈夫构成不作为的故意杀人罪。B项说法错误。

C项，甲乙均有作为义务，甲的作为义务来自于法律规定的义务，也即父母对子女的抚养救助义务；乙的作为义务来自于职务、业务规定的义务。甲乙均成立不作为犯罪。从等价性程度看，甲乙均成立不作为的故意杀人罪。C项说法正确。

D项，作为犯罪是积极地制造危险。不作为犯罪是有义务消除危险而消极地不消除。甲对乙是作为犯罪。甲对丙具有作为义务也即制止的义务，作为义务来自于甲的先行行为，也即投毒杀乙的行为。甲就在现场，具有履行义务的可能性，却不履行，构成不作为犯罪。D项说法正确。

综上所述，本题答案为B。