【2022法考】每日一题，通关180

2022.04.27【每日一题】

甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？

A.属于正当防卫

B.属于紧急避险

C.属于防卫过当

D.属于故意杀人

【考点】正当防卫

【解析】

相互斗殴，是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类似于决斗。例如，甲乙为了争抢女友小芳，双方约架，在大街上相互打架。结论：斗殴双方均不成立正当防卫。法谚有云：斗殴无防卫。

本题中，甲乙双方在进行相互斗殴，均不构成正当防卫。斗殴无防卫，但斗殴有承诺。乙砍伤甲小臂，如果导致轻伤，乙不构成故意伤害罪；如果砍成重伤，乙构成故意伤害罪。甲打死乙，构成故意杀人罪既遂。

引申总结：如果甲乙纠集多人，聚众斗殴，则构成聚众斗殴罪。刑法第292条聚众斗殴罪的第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。”这里的“致人重伤、死亡”，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。这款规定属于法律拟制。如果在聚众斗殴过程中，故意重伤或故意杀人的，当然要定故意伤害罪或故意杀人罪。

综上所述，本题答案为D。